Boletim Informativo Contencioso – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS NO ÂMBITO DA LEI 11.101/2005

5 de julho de 2022

|

Por

A recuperação de empresas é tema que integra pautas não só de discussões entre juristas, mas também debates travados no meio empresarial, tanto que notícias a tal respeito são frequentemente veiculadas na imprensa. Essas discussões envolvem as mais variadas questões e uma série de argumentos, quer em favor dos devedores quer dos credores, o que levou o legislador a revisitar a Lei n. 11.101/2005 reguladora da matéria, alterando-a conforme as disposições da Lei n. 14.112/2020.

Neste boletim informativo convida-se o leitor a refletir sobre alguns aspectos desses temas, sem esgotá-los, com o objetivo de manter vivo o debate.

1 – Apresentação de plano de recuperação judicial alternativo pelos credores à luz da Lei 14.112/20 

Breve introdução

A Lei 14.112/20, sancionada em 24 de dezembro de 2020, alterou diversos dispositivos da Lei de Recuperação Judicial e Falências (LRF ou Lei 11.101/05) e uma importante alteração ocorreu no artigo 56, com a introdução na legislação brasileira da possibilidade de apresentação de um plano de recuperação judicial pelos credores em duas hipóteses especificas que serão abordadas adiante.
Anteriormente, essa prerrogativa era exclusividade do devedor e eventual rejeição pelos credores do plano de recuperação significava a imediata convolação da recuperação judicial em falência. Trata-se de uma nova oportunidade para os credores e devedores negociarem e chegarem a um consenso na forma de recuperação, atendendo assim o quanto disposto no artigo 47 da LRF de forma a viabilizar a superação da crise econômico-financeira e preservando a empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica e os interesses dos credores.

Quais são as hipóteses de apresentação do plano pelos credores?

A apresentação do plano alternativo pelos credores poderá ocorrer em dois momentos: (i) caso transcorra o prazo de suspensão de 180
(centro e oitenta) dias – stay period – estendido uma única vez por igual prazo sem que o Plano de Recuperação Judicial do devedor tenha sido aprovado; ou (ii) caso o Plano de Recuperação Judicial do devedor seja rejeitado na assembleia geral de credores, sem possibilidade de aplicação do cramdown (artigo 58, §1º). Na primeira hipótese, após o encerramento do prazo total de suspensão (360 dias), caso não tenha ocorrido a deliberação a respeito do plano de recuperação proposto pelo devedor, aos credores será facultada a possibilidade de apresentação do plano alternativo, no prazo de 30 dias e será determinado pelo Juiz um novo prazo de suspensão da prescrição e das ações movidas contra o devedor por 180 (cento e oitenta) dias.

A opção legislativa para um novo stay period foi justificada como incentivo as negociações em conjunto sobre o melhor plano de
recuperação judicial, impedindo o credor de buscar a satisfação de seu crédito de forma individual em detrimento da coletividade dos credores. A segunda hipótese de apresentação do plano alternativo, que poderá ser mais comum na prática, será no caso de rejeição do plano de recuperação judicial proposto na assembleia geral de credores (artigo 56, §4º da Lei 11.101/05) e, caso não seja hipótese de aprovação pelo Juiz e não forem atendidos os requisitos do artigo 58 – cramdown. Caso o devedor não obtenha a aprovação do seu plano pelo quórum ordinário estabelecido no artigo 45, vale dizer, aprovação pelos credores que representem mais da metade do valor total de créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. Ou seja, se não forem preenchidos os três requisitos cumulativos para a aplicação do cramdown, quais sejam: (i) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembleia, independentemente da classe; (ii) mais da metade das classes votantes na assembleia deverá ter aprovado o plano; (iii) na classe em que houver sido rejeitado o plano, o voto favorável de mais 1/3 dos credores, deverá ser oportunizado aos credores a apresentação do plano alternativo.

Possibilidade de apresentação de um plano alternativo em caso de rejeição da proposta do devedor

A convolação da recuperação judicial em falência não será mais automática caso não tenha sido aprovado o plano, após o decurso do prazo do stay period ou com a rejeição da proposta do devedor em assembleia. Caso ocorra a rejeição pelos credores, o Administrador Judicial, na própria assembleia geral de credores, deverá submeter a votação dos credores a possibilidade de apresentação de um plano alternativo, no prazo improrrogável de 30 dias. O prazo em questão é curto e a escolha legislativa merece críticas diante dos diversos requisitos a serem preenchidos em tão curto espaço de tempo, o que poderá dificultar no caso concreto a apresentação do plano pelos credores diante dos empecilhos práticos.

Os credores, dentro desse prazo deverão apresentar uma proposta com a discriminação dos meios de recuperação a serem empregados pelo devedor, forma de pagamento, bem como deverão demonstrar a viabilidade econômica do plano. Os documentos já disponibilizados pelo devedor sobre o seu passivo e o ativo podem ser utilizados na formulação da proposta alternativa e certamente os credores terão que contar com o auxílio de um profissional com experiência técnica para analisar e formular uma nova proposta viável. Além disso, os credores se responsabilizarão por todas as despesas e gastos necessários para a formulação desse novo plano, não havendo qualquer disposição legal que impute ao próprio devedor o ônus do pagamento ou a forma na qual deveria ocorrer o rateio entre os credores. O aspecto financeiro poderá desestimular os credores a apresentarem um plano alternativo e, ainda, restringir essa opção aqueles que tenham disponibilidade financeira para tanto.

Outro aspecto importante é que o plano alternativo deverá, para ser apresentado, ter apoio substancial dos credores, conforme a regra do §6º, inciso III do artigo 56 da Lei 11.101/05. Um dos requisitos impostos pela lei é a apresentação ter apoio por escrito dos credores que representem mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou de mais de 35% dos créditos dos credores presentes
na assembleia geral de credores que rejeitou o plano de recuperação originário. A existência do quórum qualificado também dificultará
a apresentação de planos concorrentes pelos próprios credores, impondo mais um obstáculo indireto para a coexistência de planos alternativos diversos.

Plano Alternativo – renúncia as garantias pessoais no caso de novação dos créditos

Por fim, merece destaque a alteração quanto a obrigatoriedade de renúncia pelos credores apoiadores do plano alternativo e por todos
àqueles que o aprovarem às garantias pessoais prestadas por pessoas naturais em relação aos créditos a serem novados (artigo 56, inciso V). A regra contraria outros artigos da Lei 11.101/05, especialmente os artigos 49, §1º e 59, que asseguram aos credores a conservação de seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso e a novação dos créditos pelo plano de recuperação judicial, sem prejuízo das garantias.

Nesse sentido, no julgamento do REsp 1.794.209-SP, realizado em junho de 2021, por maioria de votos, o STJ consolidou entendimento de que não é permitida a supressão de garantia reais dos credores sem a sua expressa anuência. O entendimento adotado é de que,
regra geral, na LRF a novação atinge apenas as obrigações do devedor e a cláusula que estende a novação aos coobrigados é oponível apenas aos credores que aprovarem o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz com relação aos credores ausentes na assembleia, aos que se abstiverem de votar ou o fizerem com a expressa ressalva das garantias concedidas. Nesse sentido, o inciso V do artigo 56 deve ser interpretado observando o posicionamento jurisprudencial indicado acima e, portanto, o credor poderá ressalvar, no plano alternativo, a manutenção de suas garantias pessoais, sob pena de afronta a segurança jurídica e a regra ser considerada incompatível com o ordenamento jurídico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inegável que as alterações na Lei 11.101/05 foram importantes para assegurar aos credores maior participação nas deliberações e negociações com os devedores, conferindo-lhes a opção de apresentaram plano alternativo e retirando a exclusividade do devedor de apresentação de um plano de recuperação judicial com a proposta de pagamento para os credores. Em que pese os obstáculos impostos pela lei, caberá aos Tribunais de Justiça e ao STJ adequar as disposições legais para solucionar os pontos controvertidos principalmente quanto a supressão de garantias dos credores para a apresentação e implementação do plano alternativo. É certo que a opção conferida aos credores poderá pressionar e impulsionar os devedores a apresentarem condições mais razoáveis de pagamento, com formas viáveis de restruturação do passivo e manutenção da atividade, estimulando principalmente a solução negociada entre as partes envolvidas. 

De outro lado, a implementação de planos alternativos poderá representar um aumento significativo na recuperação do crédito pelos credores de todas as classes dentro do processo de recuperação judicial, com condições mais favoráveis do que no cenário de falência do devedor.

2 – DIP Financing – Instrumento Eficaz de financiamento em recuperação judicial 

A recuperação judicial tem como objetivo viabilizar a superação da situação de crise, permitindo a manutenção da fonte produtora, empregos e interesses dos credores, promovendo a preservação da empresa e sua função social. No âmbito desse processo, o financiamento da empresa ou do devedor em Recuperação Judicial consiste em um dos instrumentos mais importantes para a sua reestruturação e superação da crise econômico-financeira. A falta de liquidez no caixa do devedor ou da companhia é uma das
principais causas da crise empresária. Um dos meios possíveis para a superação da deficiência financeira e planejamento da reestruturação da empresa é a obtenção do chamado fresh money ou dinheiro novo concedido por credores financiadores.

Com o advento da Lei 14.112/2020, esses aportes realizados por credores financiadores recebeu o nome de DIP financing (debtor-in-possession) que é caracterizado por taxas de juros mais atrativas para a empresa em recuperação e pagamento de forma diferenciada ao credor. Em contrapartida, esses credores recebem novas garantias e prioridade no recebimento de seu crédito em caso de inadimplemento ou falência do devedor. O DIP é inspirado na legislação norte-americana que no Século XIX e início do Século XX se tornou instrumento essencial para reorganização das empresas ferroviárias que enfrentavam problemas de liquidez e se tornavam insolventes. À época os detentores de títulos da ferrovia buscavam a indicação de um administrador judicial para deter a cobrança de dívidas e preservar os bens da companhia devedora, enquanto se construía um plano de reestruturação com novos investimentos. Essa modalidade de financiamento se tornou amplamente difundida nos Estados Unidos e evoluiu até os dias de hoje. No Brasil, o DIP já era aplicado na prática antes mesmo da modificação da lei e algumas empresas em recuperação judicial se valeram do instrumento de financiamento de forma inovadora.

Nesse contexto, no ano de 2013, o Grupo OGX, emitiu US$ 215 milhões de debêntures[1] convertidas em ações ordinárias, representando 65% do capital social da companhia reestruturada. A subscrição do financiamento foi feita com base na Lei de Recuperação Judicial e Falências de forma extraconcursal, com prioridade de pagamento. A transação desse grupo foi uma das mais representativas no Brasil, haja vista o seu sucesso porque o grupo de credores entendeu que, se não fosse aprovado um financiamento para atender as atividades da companhia, a empresa teria falido Em 2015, a OAS Infra – em recuperação judicial, emitiu R$800 milhões de debêntures[1] na forma de financiamento DIP, com prioridade de pagamento por caracterizar crédito extraconcursal. O DIP ficou garantido pela alienação fiduciária de ações ordinárias e preferenciais da sua subsidiária Invepar e de cessão fiduciária dos dividendos. Em 2018 foi aprovado o plano de recuperação do Grupo Aralco que também previu a captação de financiamento por meio da modalidade DIP no valor de US$ 42 milhões.

O plano previu que o financiamento seria concedido em até noventa dias após a homologação do plano de recuperação judicial e o financiamento contava com a garantia de cessão de contratos de pré-pagamento de açúcar, bem como, subsidiariamente, pelas ações do capital social da Nova Aralco, pessoa jurídica constituída como meio de recuperação. Sob a ótica do credor financiador, apesar da maior segurança jurídica trazida pela alteração na legislação, a concessão de crédito novo depende de avaliação dos riscos envolvidos na operação.

A primeira delas seria a efetividade do DIP, pois depende necessariamente da existência de garantias disponíveis para a oneração de patrimônio que confira ao financiador a necessária segurança para a realização do crédito, caso as prestações sejam inadimplidas ou a recuperação judicial seja convolada em falência.

O segundo ponto é o que acontecerá quando a recuperação judicial for encerrada e ainda houver previsão de financiamento, isto porque, a recuperação poderá se encerrar e o direito do credor passará a ser um direito de crédito individual e, em caso de inadimplemento, terá que ser executado individualmente.

Assim, nada obstante o otimismo com a regulamentação do DIP, na prática, o sucesso do financiamento estará condicionado a existência de ativos disponíveis para a obtenção dos necessários recursos de capital destinados à manutenção e preservação da empresa, cabendo ao devedor indicar os bens disponíveis para tanto. De certo as inovações promovidas pela Lei 14.112/2020 ao regulamentar o DIP financing criaram mecanismos que aumentam a expectativa de recebimento do credor financiador, incentivando os novos financiamentos e aumentando a segurança jurídica nessas operações, já que estabelece como condição a obrigatoriedade de concessão de garantias para a
implementação do financiamento, antes mesmo da aprovação do plano de recuperação judicial, bem como priorizam o pagamento
aos credores nessa condição em caso de falência, atendendo de forma eficaz o pretendido pelo legislador que é a recuperação e preservação da entidade empresarial.

3 – A REGULAMENTAÇÃO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DAS CONTROVÉRSIAS NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A Lei 14.112/20, que alterou alguns pontos da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falências) trouxe algumas novidades e mudanças significativas, destacando-se a possibilidade de resolução de conflitos oriundos dessa legislação por meios alternativos, a exemplo da mediação e da conciliação.

Antes mesmo da inclusão de forma expressa na Lei de Recuperação Judicial, o legislador já estimulava a adoção de mecanismos de resolução pacífica das controvérsias, a exemplo da a Resolução151/2010 no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), além de vários
dispositivos previstos no Código de Processo Civil bem como a própria lei de Mediação (13.140/2015).

Em 2018, o CNJ publicou as Recomendações 58 e 71 que buscavam o estímulo da utilização dos métodos de autocomposição. Essas
recomendações aliadas às legislações existentes serviram de subsidio para a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) que se utilizam da mediação ou da conciliação na solução de conflitos inclusive nos casos que envolviam recuperação judicial e tem trazido diversos resultados positivos para as partes envolvidas.

Finalmente, em 2020 foi publicada a Lei 14.112/20 que dispôs de forma expressa sobre o estímulo aos meios alternativos de solução de
controvérsias, antecipadamente ao ajuizamento da recuperação judicial ou de forma incidental, durante o processo, nas seguintes hipóteses:

 – nas fases pré-processual e processual, se houver disputas entre sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação, bem como nos litígios que envolverem credores não sujeitos à recuperação judicial e credores extraconcursais;

– nos conflitos que envolverem concessionárias ou permissionárias de serviços públicos em recuperação judicial e órgãos reguladores ou entes públicos municipais, distritais, estaduais ou federais;

–  nas hipóteses de haver créditos extraconcursais contra empresas em recuperação judicial durante período de vigências de estado de calamidade pública, a fim de permitir a continuidade da prestação de serviços essenciais e na hipótese de negociação de dívidas e
respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial.

na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores,
em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial. 

As negociações incidentais, podem ser requeridas em caráter cautelar. Nesse caso, as execuções ajuizadas ficam suspensas pelo prazo de 60 (sessenta) dias até que ocorra a tentativa de composição. Caso não haja composição e em havendo posterior pedido de Recuperação Judicial, o referido prazo de 60 (sessenta dias) será deduzido do “stay period”[1]. Caso seja requerida a recuperação judicial em até 360 (trezentos e sessenta) dias da negociação realizada, os credores terão reconstituídos os seus direitos, com eventual dedução dos valores eventualmente recebidos.

Importante frisar, ainda, que o legislador vedou a conciliação ou mediação que versem sobre a natureza jurídica e classificação dos créditos, bem como sobre os critérios de votação em assembleia geral de credores. Nessa hipótese, o acordo não será válido e
caberá exclusivamente ao Juiz da recuperação judicial, a decisão a respeito da natureza jurídica e da classificação dos créditos, para fins de definição do quadro geral de credores.

Realizado o acordo, nos termos do caput do artigo 20-C, este deverá ser reduzido a termo e homologado pelo Juízo da Recuperação Judicial. Tanto a mediação, como a conciliação poderão ser conduzidas eletronicamente, ou por sessões virtuais, e deverá ser
instaurada, no âmbito dos CEJUSCS do Tribunal competente.

A nova legislação está alinhada com as novas diretrizes do Estado e do Poder Judiciário para, sempre que possível, estimular aos meios alternativos para a composição de conflitos de forma a possibilitar não só a preservação da empresa em recuperação judicial, como também, a rápida e efetiva recuperação dos créditos pelos credores, de forma a trazer mais rapidez, efetividade aos processos e, consequentemente diminuição dos custos judiciais.

Baixe o material na íntegra, clicando aqui. 

Este material foi produzido pela equipe de Contencioso do escritório Luchesi Advogados e não tem a pretensão de esgotar o tema, mas convidar todos ao debate e à troca de experiências sobre o assunto.

Palavras Chave
Compartilhe esta publicação